¿Es legal usar el nombre de la competencia en Google Adwords?

La semana pasada topé con un interesantísimo debate en LinkedIn. Un debate con mucha trascendencia jurídica pero no fue iniciado por un profesional del derecho. Nada más lejos de la realidad. Fue una consultora de Marketing Digital y comunicación, Sara Pérez, quien inició tal debate a raíz de un tweet de MJ Cachón. ¿Es legal usar el nombre de la competencia en Google Adwords? Imagina que pujo por la Keyword ‘Legálitas’ para que quienes busquen a esa empresa, les aparezca yo en primer lugar.

No es una cuestión sencilla de abordar. Pero es que de esta pregunta emanan otras muchas. Porque no solo de Google Adwords va la cosa. ¿Puedo luchar para posicionarme orgánicamente con el nombre de la competencia? ¿O utilizar un #hagstag con el nombre comercial de mi rival comercial? Pues bien, solo existen dos posibles conflictos ante estas conductas. Y vamos a estudiarlos en los dos siguientes epígrafes.

Si necesitas asesoramiento con este tema, no dudes en contactarme. ¡Estaré encantado de atenderte!

La perspectiva del uso indebido de marca

Imagina que eres una bodega. Tu fama te precede. Y ahora viene una marca de cerveza y decide utilizar el nombre de tu bodega para tener una ventaja comercial en España. ¿Has trabajado tanto para que llegue otro y plis plas, se posicione en el mercado español? Si quieres saber más sobre este caso, te invito a leer mi entrada sobre cómo registrar una marca en España y luego continuar leyendo este. Pero si quieres saber la respuesta, esta es un rotundo no.

¿Cuáles son los derechos del titular marcario? Pues tienes unos cuantos. Vienen regulados en el artículo 32 de la Ley de Marcas y los resumiría en los siguientes:

• Uso exclusivo en el tráfico económico.
• Posibilidad de enajenar o licenciar.
• Poder de prohibición de uso por terceros (ius prohibendi que llamamos los frikis).

¿Y cuándo podemos prohibir el uso por terceros de nuestra marca? Pues en tres casos muy sencillos. Y uno de ellos tendrá mucho que ver en el uso de la marca ajena en motores de búsqueda. Atentos a los términos ‘idéntico’ y ‘semejante’.

• Cuando (1) la marca sea idéntica, en (2) productos/servicios idénticos.
• Si (1) la marca es idéntica/semejante, en (2) productos/servicios idénticos/similares solo (3) si existe riesgo de confusión en el consumidor.
• (1) La marca es idéntica/semejante en (2) productos/servicios que no son ni idénticos ni semejantes, pero (3) notoria en España bajo una serie de circunstancias. Y cómo nos importa el segundo caso, vamos a explayarnos.

¿Es legal usar el nombre de la competencia en Google Adwords desde el punto de vista del uso indebido de marca?

Cuando hablamos de si es legal usar el uso de marca de la competencia en Google Adwords, jurídicamente estamos expresando lo siguiente. ¿Es legal usar una ‘marca idéntica en productos o servicios idénticos o similares’ a través de Google Adwords?

Conforme al segundo punto del epígrafe anterior, debemos responder ‘solo si existe riesgo de confusión en el consumidor’. Esto es, si el consumidor puede en su cerebro relacionar el producto que tiene en sus manos, con el titular marcario. Traducido a Google Adwords: será uso indebido de marca cuando el usuario clické en el enlace y sea incapaz de discernir si se encuentra ante una marca u otra.

Esto, en la mayoría de los casos, no ocurre porque se puja por una palabra que no figura ni en el título SEO, ni en la URL, ni en la descripción. El usuario de la red es capaz de distinguir si yo soy Miguel Rivas España o Legálitas incluso sin clickar. Pero cuando clicka, obtiene incluso la certeza absoluta de que no lo soy. Por lo que es legal usar el nombre de la competencia en Google Adwords desde el punto de vista de la marca.

Pero como todo en derecho, no es negro o blanco. Atento a los siguientes argumentarios que pueden observarse y reclamar un uso indebido de nuestra marca:

• Si en la URL del competidor se ve alguna referencia a nuestra marca.
• Cuando ves tu logo o el nombre de tu marca en más sitios –especialmente en el encabezamiento-.
• El texto de la landing page (página de aterrizaje en la que el usuario que clicka) da a entender que eres el titular de la marca usurpada, o su franquiciado.

La perspectiva del acto de competencia desleal

Cambiamos absolutamente de terreno. Ya no protegemos el bien inmaterial de un sujeto (la marca) sino el correcto funcionamiento de un libre mercado. Ahora imagina que tienes una bodega y llega otro vino (o cerveza) y dice que tu vino lo usa para regar su jardín. Que el bueno es el suyo. Si, algo parecido a la guerra entre Coca-Cola y Pepsi. Ya no estaríamos hablando de una infracción marcaria (uso indebido de marca). Estaríamos hablando de un acto de competencia desleal.

¿Y qué es un acto de competencia desleal? La ley de Competencia Desleal (con mas años que un molino) los define como aquellas acciones realizadas en un mercado con fines concurrenciales contrarias a la buena fe. No obstante, como realmente todo podría ser desleal, el legislador procura establecer unos actos en concreto que son desleales. Y estos son algunos de los siguientes:

• Engaño.- Contiene información falsa o siendo verdadera, induce a error en el consumidor. Vamos, lo que vulgarmente decimos de ‘esto es una estafa’.
• Omisiones engañosas.- Ocultar información que, de aportarla al consumidor, hubiese influido en su comportamiento. Como por ejemplo, te vendo un crédito muy rentable, pero no te digo que tiene un 25% T.A.E.
• Prácticas agresivas.- Acto de competencia ejercido con violencia, coacción o presión extrema. Vamos, como el adelantamiento de Marc Marquez a Rossi.
• Denigración.- Alzar tu posición menoscabando la integridad de la competencia.
• Explotación de la reputación ajena.- Actuar como un parásito. ¿Y cómo actúan los parásitos? Se acoplan a un cuerpo vivo (la marca) y le chupan la sangre. Es bastante habitual este tipo de práctica en Google Adwords y que está prohibida.
• Imitación material.- Calcar o copiar exactamente las prestaciones de un producto.
• Actos de confusión.- Hacer creer al comprador que está comprando algo de origen o composición distinto al real, normalmente peor.

Como abogado especialista en derecho mercantil, te aconsejaría que te tomases un tiempo para analizar ante qué conducta te encuentras. ¿Estamos ante una mera infracción de marca? ¿O se trata de un acto relevante en un mercado? En el primer caso, ¿esta infracción de marca tiene alguna repercusión en el mercado? y en el segundo caso, ¿la prohibición de ese acto genera un derecho al titular marcario que antes no tenía?

¿Es competencia desleal pujar por el nombre de la competencia en Google Adwords?

Si empiezo por ‘Depende’, posiblemente cerréis esta página y no querráis volver nunca más. Pero es que realmente ‘depende’. Depende de si el uso que hacemos de la Keywords encaja en alguna de las conductas anteriormente descritas o no. Y lo más probable, adelanto, es que pujar por una Keywords coincidente con una marca de la competencia sea un acto de competencia desleal por explotación de la reputación ajena. Pero podría no serlo si, por ejemplo, se utiliza el nombre ajeno para comparar positivamente tu marca, o arrojar más información al usuario. En último este caso, es legal usar el nombre de la competencia en Google Adwords desde el punto de vista de la LCD.

Es complicado saber qué normativa aplicamos para conocer si utilizamos una normativa (la ley de marcas) y otra (la ley de competencia desleal). Porque claro: estamos utilizando una marca -por lo que debemos atender a una ley- y ello ocasiona un acto de competencia desleal -por lo que debemos atender a otra ley-. Para solucionar este conflicto, la jurisprudencia atiende al principio de complementaridad relativa. Conforme al mismo, se estudiarán estas normas atendiendo a los siguientes criterios:

• Prohibido acudir a la Ley de Competencia Desleal si la conducta ante la que estamos es plenamente un asunto de Marcas, y no podemos enmarcarla en ningún acto de competencia desleal. Esto es, si nos referimos exclusivamente al derecho de uso exclusivo o a su puesta en marcha en un mercado. Como es el caso de que el nombre de mi vino, es idéntico o similar al tuyo.
• En consecuencia, si una infracción marcaria es susceptible de ser considerada como un concreto acto de competencia desleal, podrá analizarse desde la perspectiva de la LCD. Como es el caso de que la utilización de una marca ajena sea para explotar su reputación.
• En todo caso, comprobar que la LCD no genera un derecho contrario a la ley de marcas. El criterio anterior no sería aplicable si, por ejemplo, de la sentencia naciese un derecho del titular marcario a utilizar un determinado color porque el hecho que se discute es haber utilizado dicho color en el acto publicitario ‘plagiado’.

Si necesitas mi ayuda para tratar asuntos de marca y derecho antitrust, no dudes en consultarme. Como abogado experto en Nuevas Tecnologías puedo ofrecerte una solución integral.